Polemika do wypowiedzi prezesa GPW Benchmark Zbigniewa Mindy w zakresie poprawności ustalania wskaźnika referencyjnego WIBOR

Od kilkunastu miesięcy toczy się dyskusja na temat tego czy WIBOR ustalany jest w sposób właściwy oraz czy z klauzuli zmiennego oprocentowania można wyeliminować zmienny wskaźnik referencyjny WIBOR. Prawnicy siłują się argumentami z osobami broniącymi wskaźnika WIBOR, którzy wskazują paragrafy nie odnosząc się jednak do analizy stanu faktycznego, czyli do dokumentacji wskaźnika WIBOR oraz do sposobu jego ustalania.

Ostatnio można zauważyć, że Prezes GPW Benchmark S.A. Zbigniew Minda coraz częściej udziela się medialnie i odpowiada na zarzuty dotyczące wskaźnika referencyjnego WIBOR. Uważam jednak, że bez analizy statystycznych oraz zrozumienia mechanizmów działania metody trudno jest jednoznacznie wskazać czy wskaźnik WIBOR jest ustalany w sposób właściwy, czy nie. Prawnicy porównują sprawy WIBORowe do spraw frankowych, bo jest to jedyny znany im punkt odniesienia, ale aby właściwie zrozumieć problematykę spraw złotówkowych należy zrozumieć zasadę działania wskaźników, poznać panujące praktyki oraz sięgnąć do mało zrozumiałego ROZPORZĄDZENIA PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY (UE) 2016/1011 z dnia 8 czerwca 2016 r. w sprawie indeksów stosowanych jako wskaźniki referencyjne w instrumentach finansowych i umowach finansowych lub do pomiaru wyników funduszy inwestycyjnych i zmieniające dyrektywy 2008/48/WE i 2014/17/UE oraz rozporządzenie (UE) nr 596/2014 (zwane dalej: „rozporządzeniem BMR”), które weszło w życie 1 stycznia 2018 roku. Oczywiście warto pamiętać, że aby właściwie zrozumieć co determinowało zmiany w mechanizmie ustalania wskaźnika WIBOR, należy również przeanalizować wskaźnik przed wejściem w życie rozporządzenia BMR, bo przecież liczne umowy były zawarte wiele lat temu,

W moich artykule odniosę się do argumentacji prezesa GPW Benchmark S.A. zawartych w dwóch artykułach publikowanych na łamach portalu prawo.pl „W przeciwieństwie do kredytobiorców, nadzór finansowy nie widzi problemów z WIBOR-em – polemika” oraz „Pozwy złotówkowiczów o usunięcie WIBOR-u mają realną szansę – polemika”. Wiele wątków związanych ze sposobem ustaleniem wskaźnika jest znane jedynie garstce osób, poza nimi mało kto zdaje sobie sprawę z tego jak wygląda proces ustalania WIBORu. Dlatego w niniejszej publikacji postaram się odnieść merytorycznie do wypowiedzi Prezesa Zbigniewa Mindy, który sam zresztą wspominał, że oczekuje rozpoczęcia takiej dyskusji. Wierze w to, że argumenty, które dostarczę pozwolą zrozumieć czytelnikom, gdzie kryje się słabość metody WIBOR.

Kim jestem, aby wypowiadać się w kwestii WIBOR?

Z wykształcenia jestem ekonomistą. Moją przygodę z rynkami finansowymi rozpocząłem w 2005 roku w obszarze inwestowania jednosesyjnego, ale swoją wiedzę i doświadczenie zdobywałem za granicą, ponieważ daytrading na rynkach takich jak NYSE czy NASDAQ, w momencie, kiedy zaczynałem moją pracę na rynku finansowym był w Polsce czymś zupełnie nowym. Stąd też pochodzi moja znajomość rynku finansowego. Przez wiele lat zajmowałem się również edukacją w dziedzinie finansów osobistych a także wykonywałem zawód pośrednika kredytowego. Już wtedy wiele zjawisk było dla mnie pozbawionych sensu.

Badając temat WIBORu od ponad roku przeprowadziłem szereg rozmów z finansistami, wybitnymi ekspertami w dziedzinie prawa oraz pracownikami naukowymi wyższych uczelni. Wymieniłem także szereg korespondencji z UKNF, UOKiK, Stowarzyszeniem ACI Polska oraz GPW Benchmark S.A., aby zrozumieć ten skomplikowany temat, często niezrozumiały dla ogółu. Pozwoliło mi to zsyntetyzować widzę, która dała mi podstawę do tego, aby móc wypowiedzieć się merytorycznie w zakresie tego jak działają wskaźniki referencyjne oraz gdzie występują istotne uchybienia, które demaskują słabości metody wskaźnika WIBOR.  Co więcej sam posiadam dwie czynne umowy kredytowe oparte o wskaźnik referencyjny WIBOR, stąd moje zainteresowanie tym, aby dowiedzieć się czy oprocentowanie kredytu, które płacę jest uczciwie ustalane.

Gdzie należy szukać źródeł kwestionowania WIBORu?

Dziś sprawy związane z kwestionowaniem WIBORu są na początkowym „stadium rozwoju”, dlatego zarówno środowisko prawne, jak i finansowe w swoich wypowiedziach skupiają się włącznie na kwestiach powierzchownych, bez wchodzenia w szczegóły metody ustalania wskaźnika referencyjnego. Być może w przyszłości taka okrojona argumentacja będzie wystarczająca, celem dochodzenia roszczeń z umów złotowych, jednak osobiście uważam, że obecnie trzeba się naprawdę dobrze przygotować, aby w ogóle rozpocząć spór o „umowę WIBORową”, nie mówiąc o możliwości wygrania jej w przyszłości.

Uważam co prawda, że niektóre umowy zawierają taką ilość wad, że możliwe będzie nie tylko wyeliminowanie samej klauzuli WIBOR z umowy, ale także unieważnienie całej umowy kredytowej. Banki już na etapie tworzenia dokumentacji kredytowej popełniły szereg błędów, które mogą stać się solidną podstawą do uprawdopodobnienia naszego żądania w zakresie nieważności umowy kredytowej. Najczęściej pojawiającymi się błędami jest: niedopełnienie obowiązków informacyjnych, brak prezentacji ryzyka związanego z umową opartą o zmienne oprocentowanie, błędy w definicjach WIBORu czy wady klauzuli zmiennego oprocentowania. Analizując liczne umowy zauważyłem, że banki często popełniały błędy w samych definicjach, nie stosowały w umowach procedur awaryjnych na wypadek zaprzestania publikacji wskaźnika WIBOR po 1 stycznia 2018 roku, dokonywały zmian w sposobie stosowania wskaźnika referencyjnego jak np. uśrednianie czy stosowanie progu minimalnej zmiany wskaźnika, która skutkowała zmianą oprocentowania i wiele innych uchybień. Te wady mogą powodować nieważność umowy bądź eliminację klauzuli zmiennego oprocentowania z umowy. Oczywiście obok tych umów zawierających w swoim wzorcu liczne uchybienia, na rynku jest również wiele umów sporządzonych w sposób prawidłowy, wówczas należy pamiętać, że istnienie w umowie wyłącznie klauzuli zmiennego oprocentowania, która co prawda jest zapisem abuzywnym, może nie spotkać się z przychylnością ze strony sędziego w zakresie odwiborowienia umowy. Także moim zdaniem będzie to za mało, przecież sama Ustawa z dnia 23 marca 2017 r. o kredycie hipotecznym oraz o nadzorze nad pośrednikami kredytu hipotecznego i agentami (Dz.U. 2019 poz. 819) – dalej „ustawa o kredycie hipotecznym.” dopuszcza stosowanie zmiennego oprocentowania.

Dodatkowo, patrząc na doświadczenia zdobyte przy sprawach frankowych istotnym jest, aby pierwsze pozwy kierowane do sądów oparte były na konkretnych i istotnych zarzutach. Początki orzekania w zupełnie nowej dla sądów tematyce nie mogą być oparte na słabych zarzutach, gdyż wówczas ryzyko przegrania sprawy jest zdecydowanie wyższe. Dlatego uważam, że w treści składanego pozwu profesjonalny pełnomocnik, rzeczywiście znający temat powinien być w stanie wykazać praktyki, które mogły prowadzić do zmowy cenowej, działalności kartelowej czy nawet czynników wynikających z luk proceduralnych regulaminu czy wewnętrznych procedur, które powodowały to, że WIBOR nie mierzy realiów rynkowych lub czy poprzez swoją konstrukcję nie może ekonomicznie odzwierciedlać tego co na rynku się dzieje. Sprawy WIBORowe nie będą należeć do prostych i oczywistych spraw, a tym bardziej nie mogą jedynie opierać się na argumentacji analogii, że WIBOR jest zły, bo LIBOR był zły, bo i o takich przykładach pozwów słyszałem.

Ale wracając do meritum, poniżej wybrałem kilka ciekawszych tez, które wysunął w swoich artykułach Prezes Zbigniew Minda. Do każdego przedstawię moje spostrzeżenia i komentarze, którymi wykaże, że pan Prezes posługuje się stwierdzeniami, które nie są zgodne ze stanem faktycznym.

Teza numer 1 – wskaźnik WIBOR odzwierciedla realia rynkowe i jest reprezentatywny

Niski poziom transakcyjności (niska płynność rynku) nie wpływa na niską reprezentatywność wskaźnika? Rozporządzenie BMR narzuca na wskaźnik obowiązek, aby ten był reprezentatywny, ale samo rozporządzenie nie wskazuje dokładnych sposobów badania owej reprezentatywności. Przy niskim poziomie transakcyjności trudno określić, gdzie znajduje się rynek i jaka cena jest ceną rynkową, stąd wiele hipotetycznie przyjętych transakcji może nie pokrywać się z tym, co wskaźnik rzeczywiście powinien mierzyć. Utrudniniem jest również fakt, iż banki nie mają przymusu zawierania transakcji, tylko i wyłącznie po cenach jakie wynikają z fixingu. Stąd nie ma przeciwskazań, aby pracownik ALM skontaktował się z dealerem z innego banku i ustalił inną cenę niż ta, która wynika z fixingu i po nowo ustalonej cenie faktycznie zawarł transakcję. Co więcej, banki mogą zawierać transakcje depozytowe z innymi bankami, które nie biorą udziału w fixingu. Stąd między innymi wynika różnica w tym co kwotuje się na WIBOR/WIBID a rzeczywistymi transakcjami. WIBOR jest zdjęciem rynku na godzinę 11.00 i to na dodatek zniekształconym zdjęciem, bo banki są nadpłynne (nie potrzebują zawierać transakcji depozytowych) a poza tym działają w oparciu o metodę, która jest niezgodna z artykułem 11 pkt 1 rozporządzenia BMR, który mówi, że:

„dane wejściowe są wystarczające do dokładnego i wiarygodnego odzwierciedlenia rynku lub realiów gospodarczych, których pomiar jest celem danego wskaźnika referencyjnego.”

Skoro zatem transakcje zawierane są w ostatnim czasie poniżej tego, co metoda ustalania wskaźników WIBOR/WIBID wyznacza należy uznać, że wskaźnik jest niereprezentatywny.

Kolejną kwestią, która wpływa na brak reprezentatywności wskaźnika jest wysoka płynność sektora bankowego. Jeśli ilość przyjętych depozytów przewyższa znacząco kwotę globalnie udzielonych kredytów, to banki nie mają potrzeby zawierania transakcji na rynku międzybankowym. Stąd poziom ceny jest mocno przypadkowy. Na początku 2021 roku niektóre banki zaprzestały przyjmowania depozytów od firm (np. PKO BP SA). A przecież bank to również firma. Brało się to stąd, że depozyty trzeba było zamienić na kredyty, za które trzeba zapłacić podatek od aktywów (0,44% rocznie). To jest kolejny przykład, że rynek depozytów międzybankowych w tamtym okresie nie miał kompletnie sensu.

Warto również w tym miejscu wspomnieć, że kwestia braku reprezentatywności wskaźnika WIBOR, to nie jest „temat świeży”. Jeszcze długo przed wejściem w życie dyrektywy BMR, w artykule z 2012 roku:

„Niejednolita ocena sposobu kwotowania stawki WIBOR” dr. Krzysztof Kalicki, prezes Deutsche Bank Polska wypowiedział się dla Gazecie Bankowej: „Decyzja o wycofaniu się Deutsche Bank Polska z kwotowania WIBORu była naszą lokalną decyzją, ponieważ uważamy, że obowiązujący dla fixingu stawek referencyjnych regulamin powstał w zupełnie innej rzeczywistości gospodarczej, prawnej i rynkowej i wymaga dostosowania do obecnego otoczenia rynkowego (…) nie byliśmy w stanie wszystkich zapisów tego regulaminu spełnić. Uznaliśmy wiec, że uwzględniając naszą politykę compliance, powinniśmy wycofać się.”

Należy zatem uznać, że sama metoda ustalania WIBOR/WIBID jest wadliwa. Sztywny spread w wysokości 20 pkt jest zbyt wąski, aby metoda mogła odzwierciedlić rynek. Po wejściu w życie podatku bankowego (luty 2016 roku) spread nawet nie wystarczył na pokrycie podatku bankowego. Ten zapis także sprawia, że banki nie są żywo zainteresowane robieniem transakcji, które są dla nich nieopłacalne. A przecież banki działają dla zysku a nie po to, aby bez sensu robić transakcje na między sobą, aby płacić dodatkowo za nie podatek bankowy.

Dobrym przykładem na brak reprezentatywności wskaźnika jest fakt dualizmu rynku, który z jednej strony oparty jest kwotowaniach wskaźnika WIBID a z drugiej na warunkach na jakich faktycznie zawiązywane są nowe depozyty na rynku z firmami czy konsumentami. Zestawiając dane na temat nowych i renegocjowanych depozytów (źródło: NBP) z tymi rzeczywistymi, na jakie banki gotowe są w stanie przyjmować depozyty od innych banków widzimy zasadniczą rozbieżność między tymi wartościami. Jest ona zwłaszcza widoczna od września 2021 roku, kiedy to stopy procentowe poszybowały do góry. Dlatego w tym miejscu pojawia się pytanie, dlaczego banki deklarują przyjmowanie środków od innego banku drożej niż są w stanie pozyskać depozyt od konsumenta czy przedsiębiorcy? Warto zauważyć, że wysokość wskaźników WIBOR i WIBID przebiła mocno poziom stopy lombardowej, co powinno być odczytywane jako jedna z trzech możliwości:

– bank dokonują manipulacji na wskaźniku WIBOR, zawyżając jego poziom w celu indeksacji przychodów,

– banki są zdesperowane, aby pożyczyć pieniądze drożej niż NBP im proponuje, ponieważ albo nie mają co zastawić albo ich sytuacja jest tak zła, że nie chcą pożyczać na krótko, aby nie stracić płynności finansowej:

– w wewnętrznych procedurach kwotowań wiążących wskazują stopę FRA (to mogłoby tłumaczyć, dlaczego wskaźnik WIBOR rośnie jeszcze zanim RPP poniesie lub obniży stopy, co powoduje zapętlenie danych, bo banki kwotując WIBOR wskazują wartość przyszłą zgodnie z notowaniami kontraktów FRA co narusza prawa konsumentów – bo niby dlaczego konsument ma płacić cenę przyszłą już dziś? A proces taki ma na celu indeksowanie zysków, bo stopy rosną bardzo dynamicznie a spadają bardzo leniwie, co widoczne było już niejednokrotnie na przestrzeni lat.

Warto zauważyć, że w 2022 roku wolumen dzielonego finansowania, zgodnie z raportami NBP wynosił jedynie 60 mln zł a rok wcześniej jedynie 10 mln zł. Jest to żadna wartość w porównaniu z aktywami banków.

Kolejnym dobrym przykładem na to, że WIBOR nie odzwierciedla realiów rynkowych jest reakcja rynku w okresie wprowadzenia podatku bankowego (luty 2016 roku). Pomimo tego, że oprocentowanie lokat mocno wówczas poszło w dół, to wskaźniki WIBID na owe zmiany realiów rynkowych wcale nie zareagowały. Przedstawia to poniżej załączony wykres, w którym poziom średnich lokat „zanurkował” (dane: NBP) a WIBOR pozostał niewzruszony podobnie zresztą jak stopa referencyjna NBP.

Warto także wrócić do wypowiedzi Pana Michała Kruszka, Dyrektora Departamentu Analiz i Strategii Komisji Nadzoru Finansowego, w trakcie Kongresu Wskaźników Referencyjnych Stopy Procentowej, który stwierdził, że:

„Nie widzę przesłanek rynkowych do tego, byśmy musieli nadal używać WIBIDu.”

I pewnie powinno dojść wówczas do zmiany metody, aby WIBID nie „infekował” odczytu na WIBOR, jednak KNF obawiał się, że znaczące zmiany w metodzie mogą spowodować to, że klienci zaczną kwestionować wskaźnik, który będzie odmienny od tego na jakim zawarta była umowa kredytowa. Dyrektor Michał Kruszka w wywiadzie „Awantura o WIBOR. Spłacasz kredyt? Zobacz, co o oprocentowaniu kredytów w bankach mówi KNF” dla SPIRER’S WEB:

„(…) musieliśmy zmienić metodę wyznaczania WIBOR w taki sposób, by spełniać wymogi rozporządzenia BMR, ale z drugiej strony zagwarantować stabilność i trwałość istniejących kontraktów. W związku z tym nie można było zrobić rewolucji, bo w ten sposób wysadzilibyśmy z siodła hipoteki związane z WIBOR-em (…)”

Wszystko zatem wskazuję na to, że administrator nie tylko wiedział o nieprawidłowościach wynikających z braku dostosowania przepisów do wymogów międzynarodowych, ale również świadomie nie podjął decyzji w przedmiocie zmiany metody bilateralnej WIBOR/WIBID na metodę odseparowanego wskaźnika WIBOR. Myślę, że główną przyczyną braku zmian była obawa administratora, że naraziłby wówczas banki na fale pozwów z tytułu znaczących zmian w treści umowy, a jeśli tego nie zrobił, to „ucierpiał” na tym jedynie wskaźnik reprezentatywności WIBORu, którego de facto wykazać się nie da.

Należy w tym miejscu również zwrócić uwagę, na problem opóźnionego badania reprezentatywności, które powinno być wykonane do 16 grudnia 2022 roku. Administrator stawki WIBOR dokonał jednak własnej interpretacji obowiązujących przepisów prawa i wskazał, że reprezentatywność bada się nie co dwa lata, ale za okresy dwuletnie, zatem na przedstawienie sprawozdania zdaniem administratora nie było wyznaczonego ostatecznego terminu, wobec tego wykonał test reprezentatywności na przełomie czerwca i lipca 2023 roku.

Najprawdopodobniej opóźnienie było tak duże, ponieważ administrator nie miał koncepcji jak wykazać reprezentatywność wskaźnika, skoro w rzeczywistości nie jest on reprezentatywny. Do tego, aby znaleźć metodę oceny konieczny był zatem czas. Niestety mimo wszystko pokazane wolumeny transakcji i ich ilość nie wykazują tego czy wskaźnik jest faktycznie reprezentatywny czy nie, trudno również określić jak to badanie przebiegało, bo na WIBOR 1Y nie było w ogóle transakcji. Wobec powyższego ciężko jest potraktować przedstawiony test reprezentatywności wskaźnika za wiarygodny. Administrator powołując się ma wykładnie językową rozporządzenia BMR, twierdzi, że owej reprezentatywności nie musiał badać, ale z Artykułu pkt 2 wprost wynika, iż

„Administrator jednego lub kilku kluczowych wskaźników referencyjnych przedstawia co dwa lata właściwemu organowi ocenę zdolności każdego opracowywanego przez niego kluczowego wskaźnika referencyjnego do pomiaru danego rynku lub danych realiów gospodarczych.”

Zatem kolejny raz administrator razem z KNF dokonał własnej interpretacji przepisów i stwierdził, że przedstawione przez siebie liczby wystarczą do stwierdzenia, że owy wskaźnik jest wstanie odzwierciedlić rynek, czy nie.

Co więcej na początku lipca 2023 roku KNF dokonał weryfikacji przedmiotowego badania:

„Uwzględniając wyniki analizy jakościowej materiałów źródłowych oraz rezultaty analizy ilościowej dotyczącej danych wejściowych organ nadzoru stwierdził, że kluczowy wskaźnik referencyjny stopy procentowej WIBOR posiada zdolność do pomiaru rynku oraz realiów gospodarczych, do których pomiaru został on powołany. Zgodnie z oceną Komisji, wskaźnik WIBOR we właściwy sposób reaguje na zmianę uwarunkowań płynnościowych, zmiany stóp banku centralnego oraz realiów gospodarczych.”

Warto podkreślić, że do badania reprezentatywności wykorzystuje się metody pomiarowe takie jak współczynnik korelacji, badanie kointegracji szeregów czasowych wskaźnika czy badania odchyleń. Dopiero na podstawie badań statystycznych możemy ocenić, czy wskaźnik odzwierciedla rynek czy też nie, przeprowadzone przez administratora badanie niestety nie odnosiło się do żadnych z powyżej wskazanych miar statystycznych ani poziomu transakcji.

Dlatego moim zdaniem profesjonalni pełnomocnicy, którzy będą w przyszłości kwestionować w wytaczanych powództwach reprezentatywność wskaźnika WIBOR w pierwszej kolejności powinni zawnioskować do administratora oraz właściwego kredytodawcy o dane umożliwiające zweryfikowanie sposobu obliczania obowiązującego w danej umowie wskaźnika referencyjnego. Prawo to wynika wprost z art. 32 pkt 1 ustawy o kredycie hipotecznym oraz o nadzorze nad pośrednikami kredytu hipotecznego i agentami, który nie tylko obliguje do tego, aby używany w danej umowie wskaźnik referencyjny był zrozumiały, dostępny, obiektywny i możliwy do zweryfikowania przez strony umowy o kredyt hipoteczny, ale także  w pkt 2 zobowiązuje kredytodawców, pośredników kredytowych oraz agentów do przechowywania danych historycznych dotyczących właściwych wskaźników referencyjnych c o najmniej przez okres obowiązywania umowy o kredyt hipoteczny. Co więcej istotnym dla sprawy byłoby uzyskanie od Sądu zobowiązania względem pozwanego banku do udostępnienia Polityki Kwotowania wraz z procedurą wyznaczania bazy kwotowania wiążącego. Przedmiotowe wewnętrze procedury stosowane przez banki będą wykazywać jakie współczynniki są stosowane do obliczania wskaźnika a tym samym możliwa będzie weryfikacja czy procedura ta jest prawnie dopuszczalna.

Osobiście również zwróciłem się chyba do wszystkich możliwych instytucji o udostępnienie przedmiotowych danych, niestety zarówno administrator wskaźnika WIBOR, nadzór oraz bank, z którym zawarłem umowę kredytu hipotecznego opartą na wskaźniku referencyjnym WIBOR nie wyrazili zgody na udostępnienie mi tych danych. Główną argumentacją przemawiająca za odmową było oczywiście powołanie się na tajemnicę przedsiębiorstwa. Jednocześnie argumentacja ta stoi w sprzeczności z wymogami ustawy. Co więcej, warto w tym miejscu nadmienić, że same banki posiadają dostęp do historycznych danych dotyczących wskaźnika w ramach systemu WIBIX, o czym głośno nikt nie mówi.

Teza numer 2 – W innych krajach stosuje się wskaźniki typu WIBOR, które są ustalane w sposób rzetelny, bo nikt ich nie kwestionuje

Prezes Zbigniew Minda podaje przykłady wskaźników, które są stosowane w Europie z powodzeniem, których nikt ich nie kwestionuje i stawia je jako przykład wskaźników zgodnych z obowiązującym prawem.

Należy zauważyć, że kwestionowanie zapisów umów następuje wówczas, gdy sytuacja którejkolwiek ze stron umowy zaczyna robić się skrajnie niekorzystna. W przypadku kredytobiorców jest to zazwyczaj moment, w którym raty idą znacząco do góry i ich regularna spłata staje się kłopotliwa. Wówczas szuka się wszelkich możliwych rozwiązań, aby móc polepszyć swoją sytuację. Było to widoczne wcześniej także na przykładzie frankowiczów, bo gdyby kurs franka tak diametralnie się nie zmienił, to ktokolwiek zainteresowałby się na taką skalę zapisami umów kredytowych denominowanych/ indeksowanych do chf? Raczej szczerze w to wątpię. Analogiczną sytuację mamy również obecnie z WIBORem. Znaczący wzrost wysokości rat wysokie stopy procentowe a do tego masowo wygrywane spory frakowe, zmobilizowany nie tylko prawników, ale również „kredytobiorców złotówkowych” do analizy zapisów zawartych umów. Niestety zazwyczaj triggerem jest gwałtowna zmiana w tym wypadku w wysokości płaconej raty.

Wobec powyższego analizując Nasz rynek krajowy i obecną sytuację złotówkowiczów, ciężko jest jednoznacznie określić czy wskaźniki używane w innych krajach są prawidłowy czy też również zawierają w swojej konstrukcji błędy. Być może zagraniczne umowy w przeważającej część są oparte o stałe oprocentowanie, albo być może wskaźnik referencyjny nie notuje tak dużej dynamiki wzrostu jak to miało miejsce w przypadku WIBORu. Wówczas kredytobiorcy nie są tak mocno „zmotywowani” aby starać się podważać zapisy w umowie. To wszystko składa się jednak na fakt, iż powoływanie się, że inne wskaźniki, obowiązujące w innych państwach nie jest w żaden sposób miarodajne oraz nie ma odniesienia do obecnej sytuacji.

Co ciekawe Pan Jacek Jastrzębski we wcześniejszych wypowiedziach nawiązywał już do tego, że portfel kredytów frankowych zainfekuje portfel kredytów złotówkowych i to właśnie dzieje się na naszych oczach. Na obecną sytuację ma również ogromny wpływ stanowisko banków zajmowane podczas procesów frankowych. które przez lata nie chciały się iść na ugody z klientami, nie miały nad sobą niemalże żadnego nadzoru ze strony instytucji finansowych oraz rządu. Można powiedzieć, że banki przez swoją chciwość i bagatelizowanie problemów same doprowadziły do wykształcenia tysięcy prawników, którzy wykorzystują swoją wiedzę i zdobyte umiejętności w walce z instytucjami finansowymi i są w tym niezwykle skuteczni. Co więcej obecne orzecznictwo TSUE również przyjęło niezwykle prokonsumencką linię orzekania, wszystko to składa się na procesy, których nie będzie dało się już zatrzymać i uniknąć.

Analizując powyższe nasuwa mi się kilka zasadniczych wniosków, dlaczego moim zdaniem Polacy będą bardziej chętni niż inne kraje do podważania umów kredytowych:

1) coraz gorsza sytuacja materialna milionów Polaków, rosnące stopy procentowe, szalejąca inflacja, podwyżki, w znaczący negatywny sposób wpłynęły na kredytobiorców, którym coraz ciężej spłacać coraz wyższe raty. Poziom frustracji i strachu a także pozytywnie kończące się postępowania frankowiczów są ogromną siłą napędową do wytoczenia pozwu przeciwko bankom, aby chociaż spróbować polepszyć swoją indywidulną sytuację,

2) brak rzeczywistego nadzoru nad bankami, problem frankowy również na początku był przysłowiowo „zamiatany pod dywan”, co skończyło się masowymi pozwami i wykształceniem korzystnej dla konsumentów linii orzeczniczej oraz ogromnej ilości specjalistów przygotowanych merytorycznie do prowadzenia postępowań z instytucjami finansowymi.

Rząd zamiótł pod dywan problem co spowodowało masowy pozwy i wykształcenie wyspecjalizowanej armii prawników walczących o prawa konsumenta z instytucjami finansowymi.

3) władza i nadzór pozwalały bankom na dużo więcej niż w innych krajach europejskich, banki przez lata „żerowały” na naiwności kredytobiorców oraz były nastawione wyłącznie na jak największe zyski, jednocześnie omijając unijne dyrektywy, co musi zostać jak najszybciej ukrócone.

W swoich wypowiedziach Prezes Zbigniew Minda nie nawiązuje także do jednej zasadniczej kwestii wskaźnika WIBOR. Mianowicie czym on różni się od pozostałych wskaźników typu IBOR w Europie.  Okazuje się, że żaden kraj nie stosuje bilateralnej metody kwotowań. I to jest zasadnicza wada krajowego wskaźnika, która na niepłynnym rynku wykazuje anomalie do zawierania transakcji na całkowicie innym poziomie od tego co pokazuje wskaźnik. Zatem WIBOR w metodzie ustalania jest całkowicie odmienny od pozostałych wskaźników typu IBOR. Żaden inny wskaźnik nie jest kwotowany bilateralnie i nie jest połączony sztywnym spreadem pomiędzy stawką BID a stawką OFFER. Co ma miejsce przy wskaźnikach WIBOR i WIBID.

W swojej wypowiedzi prezes Minda wspomina także, że banki nie mogą składać kwotowania wiążącego w oparciu o deklarację niepopartą żadnymi danymi. Poziom kwotowania wiążącego jest rzekomo ustalony w oparciu o wewnętrzne procedury a także bazę kwotowań wiążących. Problem polega na tym, że procedury te są tajne i nikt z zewnątrz nie wie na czym one faktycznie bazują, wobec czego nie ma możliwości jakiejkolwiek kontroli w przedmiocie ich poprawności. Pomimo wielu zapytań do banków, do GPWB S.A. do KNF nikt nie chce ich ujawnić, w związku z czym nie wiadomo jakie dane są używane do określenia poziomu kwotowania WIBOR. Dodatkowo zarówno KNF, GPW Benchmark i NBP konsekwentnie twierdzą, że wszystko jest w porządku, tylko nikt nie jest w stanie jednocześnie wykazać na poparcie swoich wypowiedzi konkretnych danych. To wszystko o czym pisze Prezes Minda brzmi jak słynny “Paragraf 22” Josepha Hellera.

Obserwacje zmian na wskaźniku WIBOR od 2020 roku moim zdaniem wskazują, że sposób ustalania kwotowania wiążącego na potrzeby WIBOR bardziej opiera się o notowania instrumentów pochodnych, gdyż często wzrost lub spadek wskaźnika referencyjnego odbywał się przed wzrostem lub spadkiem stóp procentowanych depozytów. Jeżeli banki dokonując kwotowania wiążącego ustalając go w oparciu o kontrakty terminowe, to wskaźnik referencyjny ma charakter czysto spekulacyjny podobnie jak przy kredytach walutowych. A jeżeli stało się tak, że kontrakt pochodny był oparty o wysokość wskaźnika referencyjnego WIBOR, to w przyszłości może wyjść na to, że WIBOR definiuje się przez sam WIBOR. Jeżeli faktycznie tak się dzieje, to wskaźnik ten nie powinien być stosowany w relacji z konsumentem. Co więcej analizując zmienność wskaźnika WIBOR możemy dojść do wniosku, że często wzrost bądź spadek wskaźnika odbywał się nie tylko przed zmianą cen depozytów, ale również jeszcze przed decyzją RPP co do wysokości stop procentowych. Skoro bank nie może złożyć kwotowania wiążącego w oparciu o osąd ekspercki, to musiał wykorzystać model i dane dotyczące najprawdopodobniej kontraktów FRA. A kontrakt FRA jest to kontrakt, w którym banki spekulują co do zmiany wskaźnika WIBOR w przyszłości. Tym samym banki kształtując obecną wartość WIBORu w oparciu o przyszłą wartością wskaźnika WIBOR nie działają zgodnie z deklaracją definiującą wskaźnik jako oprocentowanie depozytów terminowych na rynku międzybankowym. Tym samym proces obliczania rat kredytowych klienta jest delikatnie mówiąc „zaburzony”.

Co istotne, w żadnym innym kraju europejskim nie ma tak mocnej przewagi ilościowej kredytów hipotecznych opartych o zmienną stopę nad kredytami o stałym oprocentowaniu. Kredyty hipoteczne o zmiennym oprocentowaniu stanowią w Polsce około 98% całości portfela kredytowego wszystkich banków. Jeśli banki udzielają kredytów w oparciu o stałą stopę procentową, to muszą to ryzyko jakoś zabezpieczyć. Używają do tego instrumentów pochodnych, czym większy udział w strukturze udzielonych kredytów przypada na kredyty o stałym oprocentowaniu, tym mniejszy wpływ na wynik banku ma wzrostu wskaźnika referencyjnego. W krajach cywilizowanych banki udzielające kredytów o stałym oprocentowaniu zabezpieczają ryzyko spadku wskaźnika referencyjnego poprzez użycie kontraktów terminowych na stopę procentową, czyli w przypadku spadku wartości wskaźnika referencyjnego banki nie zarabiają mniej, ale w przypadku, gdy oprocentowanie rośnie nie zarabiają też więcej.  Dzięki takiej działalności mają bardziej stabilne przychody oraz dochody. W Polsce natomiast istnieje silna korelacja pomiędzy wzrostem stóp procentowych a wynikiem finansowych sektora bankowego.

Zatem Prezes Minda porównując wskaźniki referencyjne w innych krajach, które korzystają ze stawek typu IBOR, do Polski nie wziął pod uwagi faktu, że w żadnym innym kraju odsetek udzielonych kredytów na stopę stałą nie jest tak niski jak w Polsce. Przez to banki w Polsce nie zabezpieczają swoich pozycji na wypadek spadku oprocentowania. Z tego względu bankom w Polsce szczególnie zależy na tym, aby indeksować swoje przychody poprzez wysoki poziom wskaźnika WIBOR. Mimo, że rozporządzenie BMR dopuszcza, aby podstawą ustalania wskaźnika referencyjnego były kwotowania (które wynikają z modelu bądź deklaracji), to w żadnym innym kraju nie mamy do czynienia z tak oczywistym konfliktem interesu jak w Polsce. Co istotne kwotowanie wiążące powinno być ustalane w oparciu o ściśle określoną procedurę i bazę tzw. kwotowań wiążących, to czy owe procedury mogły być tak opracowane, aby w określonych sytuacjach wpływały na znaczące odklejenie się faktycznego rynku depozytowego od stawki WIBID na korzyść banków? Jest to poważny zarzut, aczkolwiek obserwując obecny rynek, szczególnie na przestrzeni ostatnich 3 taka procedura wydaje mi się wysoce prawdopodobna. Jak można przeczytać w książce Enricha Davida „Spider Network” bankom może się nie tylko opłacać zawyżać wskaźnik referencyjny, ale także celowo je zaniżać. Kierunkowość ich interesu może wpływać na ich działania. Dlatego w przypadku LIBORu bankom zależało na celowym zaniżaniu LIBORu i przez to banki uczestniczące w zmowie zapłaciły olbrzymie odszkodowania. W przypadku innego wskaźnika niż WIBOR nie mamy do czynienia z tak wyraźną jednokierunkowością, jeśli chodzi o powiązanie przychodów banków z wysokością stawki referencyjnej, na której opiera się oprocentowanie większości portfela kredytów hipotecznych.

Warto także podkreślić, że od wielu lat konsument na rynku międzynarodowym, jeśli korzysta z produktów, których wartość może się zmienić chroniony jest dyrektywą MIFID. Zgodnie z wymogami dyrektywy konieczne jest np. ujawnianie przez bank marży na instrumentach finansowych i rzeczywistych cen rynkowych dostępnych dla banku. W przypadku wskaźnika WIBOR (który rzekomo jest zgodny z Rozporządzeniem BMR) wszystkie instytucje próbują utwierdzić zarówno konsumentów jak i opinię publiczną, że wszystko jest zgodne z procedurami.  Niestety dane o depozytach, publikowane przez NBP jak również dane KNF wskazują, że proces gospodarczy polegający na przyjmowaniu przez banki depozytów jest o co najmniej o 1-2% (punkty procentowe) poniżej wskaźnika WIBOR I WIBID a rynek terminowych depozytów międzybankowych, jeżeli istnieje to jest zupełnie marginalny lub sztuczny. A to oznacza, że w zakamuflowany sposób banki obciążają konsumentów marżą, która może być szacowana co najmniej na kilkanaście miliardów PLN.

Odnosząc się natomiast do odpowiedzi Pana Michała Kruszki widać dużą obawę, jeśli chodzi o decyzje, w którym kierunku administrator powinien, wobec tego iść – czy dokonywać dużych zmian w metodzie ustalania wskaźnika czy kontynuować funkcjonowanie metody, która nie jest reprezentatywna. Moim zdaniem administrator stawki WIBOR powinien podobnie jak administrator stawki LIBOR w końcu przyznać, że nie jest w stanie zapewnić dłużej reprezentatywności wskaźnika i ogłosić jego likwidację. Następnie mógłby zaproponować zamianę wskaźnika na inny który będzie rzeczywiście reprezentatywny.

Teza numer 3 – Kwotowanie wiążące jest rzetelnie ustalane i obliguje stronę do zawarcia transakcji

Rozporządzenie BMR miało za zadanie przeprowadzanie procesu naprawczego wskaźników, które opierały się jedynie na deklaracjach, aby wskaźniki te w jak największym stopniu opierały się na faktycznie przeprowadzonych transakcjach. Mimo przeprowadzonego procesu dostosowawczego wskaźnika referencyjnego WIBOR do nowej metody (tzw. kaskady danych), wskaźnik nie przeszedł pomyślnie procesu naprawczego. Źródłem danych o kwotowaniach stanowią w większości tzw. kwotowania wiążące, czyli dane określające chęć zawarcia transakcji po określonej cenie ustalonej w oparciu o wewnętrzną procedurę kwotowania wiążącego, która jest dla konsumentów oczywiście tajna. Kwotowania wiążące są najmniej wartościowymi danymi. W prawdzie rozporządzenie BMR dopuszcza możliwość przyjmowania kwotowań wiążących jako źródła danych do kwotowań wskaźnika referencyjnego, o tyle należałoby traktować takowe jako uzupełnienie matrycy a nie jej baza. Wysoki poziom danych deklaratywnych wpływa niekorzystanie na poziom reprezentatywności wskaźnika, który jest wymagany przez rozporządzenie BMR. Więc samo oparcie metody o kaskadę danych nie oznacza reprezentatywności metody. Prezes Minda wypowiada się, że wystarczy zastosować kaskadę danych, aby wskaźnik był zgodny z rozporządzeniem BMR, co jest nieprawdą. Należy jeszcze zachować reprezentatywność, a jeśli wskaźnik nie spełnia tego warunku należy przestać go publikować.

Analizując rodzaj danych, który służy do wyliczania WIBOR zauważymy, że dla terminu 6 miesięcznego, tylko 3,71% kwotowań było opartych o przeprowadzone transakcje na rynku międzybankowym. Większość poziomów kaskady nie zawierała absolutnie żadnych danych, aby zasilić kaskadę faktycznymi transakcjami a aż 93,07% stanowi kwotowania wiążące.

Struktura źródeł danych kaskadzie danych służących do wyliczenia WIBOR dla terminu fixingowego 6M (dane z ostatnich 3 lat):

Źródło: GPW Benchmark S.A.

Warto również wrócić do wypowiedzi z dnia 10 lipca 2012 roku Pana Cezarego Mech, byłego wiceministra finansów:

„Niestety, wszystko wskazuje na to, że wskaźnik WIBOR stał się czystym wymysłem pozbawionym realnych fundamentów. Środowisku bankowców znany jest casus, jak to jeden z banków chciał po ustalonej stawce WIBOR pożyczyć w innym banku pieniądze. – Nie możemy pożyczyć, bo nie mamy limitu – padła odpowiedź. – Jeśli banki kwotują, ale nie przyznają sobie nawzajem limitów na realizację tych kwotowań, to tak, jakby kantor wystawił cenę 2 zł za dolara, a kiedy klient chce kupić – słyszy, że nie ma dla niego limitu sprzedaży”

Należy także wczytać się w sam regulamin ustalania wskaźnika WIBOR/WIBID oraz prześledzić ostatnie zmiany w nim zachodzące. Wygląda na to, że od wielu lat banki nie zawierały między sobą umów, które kształtowałyby ich wzajemne prawa i obowiązki wynikłe z udziału w fixingu. Chodzi o stosunek zobowiązaniowy pomiędzy podmiotami. Jak udało nam się ustalić owe „zobowiązanie” do zawarcia transakcji było ustną deklaracją i nie zawarcie transakcji nie wiązało się z absolutnie żadnymi konsekwencjami. Warto zwrócić uwagę na to, że w ostatnim czasie Regulamin WIBOR/WIBID jest uzupełniany w celu wypełniania luk w procedurach i dzięki temu możemy dojść do tego jakie były wady regulaminowe tej metody w przeszłości. Przykładem jest chociażby fakt, że dopiero w 2023 roku wprowadza się zapisy dotyczące sankcji wynikłej z niewypełniania deklaracji chęci zawarcia transakcji. A to z kolei wskazuje, że do tej pory nie było przymusu ich zawarcia. Brak takiego przymusu skutkuje tym, że poziom deklaracji może działać mobilizująco dla banku, aby ten zawyżał kwotowanie, bo nawet jeśli trafi się druga strona, która będzie chciała taka transakcję zawrzeć, wówczas zawsze będzie można wycofać się z takiej deklaracji.

Kolejną dość kontrowersyjną kwestią jest twierdzenie przedstawiane zarówno przez KNF oraz UOKiK, że dane dotyczące kwotowań są tajemnicą przedsiębiorstwa. A jak się okazuje, system WIBIX dane, które owe urzędy uznają za objęte tajemnicą, udostępniał bezpośrednio dla uczestników Fixingu. Wynika to bezpośrednio z dokumentacji systemu „Warunki Techniczne do Systemu Fixingowego WIBIX” a w szczególności z punktu 5.2 instrukcji: „Jeśli zalogowany użytkownik znajduje się w innej części menu sterowania, może zyskać dostęp do bieżących wyników Fixingu po wyborze nazwy WIBID/WIBOR w menu sterowania. Ekran wynikowy zawiera zarówno wyniki Fixingu, jak i szczegółowe Kwotowania Uczestników Fixingu, którzy w nim uczestniczyli. Dane pozostaną dostępne do końca Dnia Fixingu, którym przeprowadzany jest dany Fixing.”  To sugeruje, że uczestnicy panelu mieli dostęp do archiwalnych kwotowań. Funkcjonalność taką umożliwiała bankom uczestniczenia w zmowie cenowej, ponieważ na podstawie kwotowań z dnia poprzedniego można było wiele wywnioskować o sytuacji na rynku. Ta funkcjonalność także tłumaczyłaby fakt, dlaczego panel był tak mocno homogeniczny i w większości dni każdy kwotował tak samo, przez co transakcji na WIBOR było brak.

Dodatkowo słyszy się w kuluarach specjalistów od finansów, że za czasów, kiedy Thomson Reuters na zlecenie ACI kalkulowała codziennie stawki, na podstawie danych przekazanych przez panelowe banki, to uczestnicy fixingu mieli wgląd do kwotowań, które stanowiły podstawę do określania poziomu WIBOR na dany dzień zanim jeszcze sesja została zamknięta. Mało tego banki podobnież mogły dostosować swoje kwotowania do innych uczestników rynku i je korygować w oparciu o informacje, do których przecież nie powinny mieć dostępu. Oczywiście ten wątek wymaga sprawdzenia czy rzeczywiście tak było, zatem koniecznym wydaje się być wezwanie na świadka pracownika dealing roomu, który zajmował się ustawianiem kwotowań. Jeżeli hipoteza ta okazałaby się prawdziwa mogłaby spowodować, że WIBOR skończyłby podobnie jak LIBOR kilkanaście lat temu.

W odpowiedzi konsumenta na skargę, w której zgłoszono, że GPW Benchmark nie udostępnił danych do weryfikacji wskaźnika referencyjnego (zgodnie z art. 32 pkt 1 ustawy o k.h.) UOKiK stanął na następującym stanowisku:

„Pragnę również wyjaśnić, że wymóg weryfikowalności wartości wskaźnika oznacza taką metodologię wyliczania, żeby możliwe było sprawdzenie, że wskaźnik jest prawidłowo obliczany, ale nie oznacza, że można go obliczyć w oparciu o publicznie dostępne dane. Konstrukcja wskaźnika WIBOR, która zgodnie z przepisami rozporządzenia BMR ma odzwierciedlać realia rynkowe i być odporna na manipulacje, wręcz implikuje, że kwotowania nie mogą być publiczne, na podobieństwo ofert przy aukcji kopertowej. Ujawnienie kwotowań nie tylko naruszyłoby tajemnicę bankową, ale wręcz naraziłoby wskaźnik na utratę reprezentatywności w przyszłości.”

Warto w tym miejscu wspomnieć, że, Bartłomiej Dzik, który pracuje w UOKiK jest jednocześnie czosnkiem Komitetu Nadzorczego, działającego przy administratorze stawki WIBOR.

Podsumowanie

Jeśli Pan Prezes Minda uważa, że wskaźnik WIBOR jest reprezentatywny niech udostępni dane dotyczące faktycznie zawieranych transakcji oraz szczegółów dotyczących kwotowań. Zasłanianie się tajemnicą przedsiębiorstwa jest sposobem na nieujawnienie informacji, które miałyby kluczowe znacznie w określeniu tego czy wskaźnik jest rzeczywiście reprezentatywny. Dodatkowo tłumaczenie, że udostepnienie danych mogłoby negatywnie wpłynąć na zawarcie transakcji, również nie wydaję się uzasadnioną przesłanką, skoro już teraz wiemy, że banki do przedmiotowych danych i tak mają dostęp.

Liczę na to, że w najbliższej przyszłości standardem w pozwach WIBORowych będzie wnioskowanie do Sądów o zobligowanie administratora stawki WIBOR do dostarczenia danych kwotowań uczestników fixingu. Jeśli tak się stanie, to dane te posłużą do wykonania niezależnej, zgodnej ze stanem faktycznym oceny reprezentatywności wskaźnika i wykażą, że wskaźnik nie jest reprezentatywny. Jeżeli faktycznie tak się stanie, otworzy to nową drogę ­­­­­­­do kwestionowania umów opartych o WIBOR.